TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A génesis desta jurisdição dá-se quando o legislador constituinte da nossa segunda Constituição de 1990 muito timidamente consagra um incipiente sistema de fiscalização da constitucionalidade que consistia no desencadeamento do processo através de um caso concreto que ocorresse nos tribunais, geralmente de primeira instância (fiscalização jurisdicional concreta) e desembocava na intervenção da Assembleia Nacional que tomava a última decisão (fiscalização politica), o que é de certo modo caricato por ser uma mistura do poder politico com o judicial.

Sem correr o risco de exagerar, penso que se trata de  um caso inédito. Tão inédito foi que nunca se chegou a accionar um processo de fiscalização constitucional no quadro desse sistema híbrido de judicial e politico.

Tendo sido o Prof. Doutor Jorge Miranda o “pai” da nossa Constituição, paternidade cuja exclusividade ele confirmou numa entrevista ao jornal dos estudantes do Instituto Superior Técnico, é de se lhe imputar, prima face, esse incipiente modelo jurídico-constitucional, embora seja legítimo pensar que essa opção não terá sido da sua livre vontade, mas sim fruto da juventude do regime que se quis adoptar cujo contexto levo-o a isso. Aliás, num debate que organizei no anfiteatro da Faculdade de Direito de Lisboa, em 1992 sobre o tema “O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL DE S.TOMÉ E PRINCIPE E O PLURALISMO POLITICO”, cujo registo ainda tenho, em que o Professor foi um dos oradores, assim como os Prof. Doutores Marcelo Rebelo de Sousa e Sérvulo Correia, quando frequentava o 3º ano do curso e que se tinha acabado de instalar um regime democrático no país, o Prof. Jorge Miranda justificou essa opção com o facto de ter sido necessário adoptar um sistema que gerasse um gradualismo na adopção de um sistema de fiscalização de constitucionalidade, tendo em conta a ausência de uma cultura nesse domínio. Compreendi e respeitei, mas não me convenceu.

Portanto, o sistema, tal como existe em Portugal, donde foi inspirado, só foi instituído com a revisão constitucional de 2003. Somos pouco dados a rever a Constituição; não sei porquê, mas presumo que isso se deva ao facto de adormecermos muito quando se trata da abordagem sobre a vida pública – desde então nada feito, quando há como que uma emergência para tal. Os nossos partidos carburam muito tardiamente.

Este sistema novo que instituímos, está bem contemplado na Constituição, com excepção da forma híbrida e suigeneris como já escrevi sobre essa matéria com o tema “A jurisdição constitucional, uma ilustre desconhecida“, pelo que fastidioso seria repetir. Vou apenas referir-me ao Tribunal Constitucional, quanto a sua existência, organização e funcionamento, assim como falar um pouco sobre as diversas formas de existência, como, aliás, já está ventilado na Constituição.

A Constituição consagra nas “Disposições Finais e Transitórias” (artigo 156.º) uma forma transitória de funcionamento desta jurisdição, dizendo que “ Enquanto o Tribunal Constitucional não for legalmente instalado, a administração da justiça em matéria de natureza jurídico-constitucional passa a ser feita pelo Supremo Tribunal de Justiça…”, acrescentando que “Enquanto exercer as funções de Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal de Justiça é composto por cinco juízes …”, sendo três do mesmo STJ, um nomeado pelo Presidente da República, dentre magistrados ou juristas elegíveis e outro eleito pela Assembleia Nacional.

Ora, um erro jurídico da Constituição é o facto de dizer que um dos juízes é nomeado pelo P.R.. Normalmente e pelo mundo fora, para não dizer em direito comparado, os presidentes da república não nomeiam elementos para fazerem parte de um órgão colegial, muito menos um tribunal. O que deve fazer é indicar ou designar um elemento; isso porque nomear transparece a ideia de um poder de nomeação como ocorre noutras situações em que ele tem poderes de nomear; e quem nomeia poder exonerar.

Ora, não é correcto, atendendo aos princípios por que se regem os tribunais, enquanto poder judicial, que os juízes sejam nomeados. Porque havendo juízes que são nomeados, parece lógico que quem nomeia pode exonerar. E isso é uma das aberrações de que enferma a nossa Constituição. E está a ganhar moda, o que me parece triste.

Aconteceu no caso em que fui exonerado das funções de Juiz Conselheiro do T.C. e consequente nomeação do meu sucessor. E também no caso de recente nomeação do membro do Conselho Superior de Magistrados Judiciais pelo Presidente da República, quando a lei diz “designar” (artigo 143/2.º al. c) da Lei n.º 14.º/2008 – Estatuto dos Magistrados Judiciais).

Para os dois casos, no rigor jurídico, o PR indica ou designa o elemento, consistindo isso em enviar um ofício ao presidente do órgão em causa a fim de ser integrado. Pura e simplesmente comunica o nome de quem ele escolheu para fazer parte desse órgão. Não é necessário usar a forma do acto típico do PR que é o Decreto Presidencial que, para mim, só é aplicável quando exerce os poderes típicos contemplados nos artigos 80.º e 81.º da Constituição.

É preciso vincar que quando a lei confere competência a qualquer órgão, como são os casos do Tribunal Constitucional e o Conselho Superior de Magistrados Judiciais, é simplesmente para que o órgão tenha uma composição que reflicta o pluralismo e alguma legitimidade representativa, e não que os elementos indicados, nesses órgãos respectivos, se comportem como se fossem seus representantes.

Portanto, o Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional é indicado pelo PR para integrar o TC, mas não é neste órgão o seu representante, como se pode depreender dos valores e princípios de qualquer Estado de Direito Democrático que se preze como tal. Quem representa outrem deve fazer o seu papel ou exprimir a sua vontade.

Embora estejamos em sede de política, a representação aqui também funciona como em sede civil em que os representantes agem em nome do representado. Nessa matéria política as coisas não podem funcionar assim. O TC, como qualquer outro tribunal, tem de se reger pelo princípio da independência e de separação de poderes.

Por opção do legislador constituinte de 2003 que reviu a Constituição de 1990, depreende-se que se quis fazer funcionar o T.C. “dentro” do STJ, transitoriamente, e que era suposto que, de 2003 para cá, já houvesse um Tribunal Constitucional autónomo ou “de raiz”, como se diz correntemente.

A existência do tribunal “de raiz” seria implementação do artigo 131.º a 143.º da Constituição, que procede a definição do que é o T.C., sua composição, estatuto dos juízes e competência, deixando a sua organização e funcionamento a cargo do legislador ordinário.

O legislador da anterior legislatura chegou a aprovar leis neste sentido mas, perante o veto do anterior Presidente da República, amedrontou-se, deixando o Tribunal desprovido de qualquer regulamentação, quando urgia que impusesse a sua promulgação com a maioria exigida pela Constituição.

Há, portanto, alguma culpa da Assembleia Nacional nessa gravíssima lacuna, para não dizer “inconstitucionalidade por omissão”, pois, tendo sido vetadas as leis que deviam implementar tais artigos da Constituição, ela podia impor ao PR a sua promulgação e o país não estaria a passar a vergonha (até internacional!) de ter um Tribunal Constitucional sem leis sobre a sua organização e funcionamento. Como é que este mais alto órgão do poder judicial funciona? Somos caso único no mundo; porque não se pode (e não é concebível) ter um órgão do Estado, maxime, um tribunal desse que é a máxima instância da justiça no país, sem que haja regras da sua organização e funcionamento!

O que pensar daqueles em quem estão investidas as várias funções de velar pelo bom funcionamento das instituições do Estado? Terão eles esta questão na agenda? Para quando? Ou vamos “batxicando” mesmo assim? É das piores indignidades por que um Estado pode passar! É urgentíssimo resolver isso, porque é ridículo.

De notar que o artigo 131.º prevê a existência de um TC “de raiz” ou autónomo com cinco juízes. Seria bom que o poder político reflectisse sobre isso. Porque, se com a actual estrutura em que funciona cumulativamente no STJ a experiência demonstrou não haver grande volume de processos, com cinco juízes só se ocupando de questões constitucionais, como será?

Entendo que, mesmo com três juízes, o volume de trabalho ainda não justifica. A experiência de fiscalização constitucional devia iniciar-se com a criação de uma secção no Supremo Tribunal de Justiça, como existem em alguns países, nomeadamente Guiné-Bissau e Cabo Verde, embora neste último já esteja em curso o processo de instalação do TC autónomo, como prevê a Constituição.

Isso deve ser ponderado em termos de custos e adequação às reais necessidades do país nesse domínio. Há pouca ou nenhuma cultura de fiscalização de constitucionalidade no nosso país. As pessoas só se despertam com a violação da Constituição quando há uma decisão política que não lhes convém ou que pode suscitar alguma dúvida sobre inconstitucionalidade em determinadas matérias.

Hilário Garrido