Análise

As Novidades do Novo Código Penal ( II ) / (Crimes de corrupção e peculato)

Em matéria de corrupção e peculato, não se pode dizer que se trata de novidade propriamente dita, porque, de facto, o velho Código Penal que durou quase dois séculos no nosso país (1868) também já contemplava esses crimes.

Contemplava-os na visão da época noutros moldes que até permitia interpretações diversas, ao ponto de ter havido muito recentemente quem entendesse que os políticos não podia ser responsabilizados por crime de corrupção porque aquele Código referia-se quanto a esses dois crimes apenas a “empregado público” entenda-se “funcionários”.

Com alguma razão, porque, a primeira vista, parecia afastar os políticos desses crimes, o que seria uma autêntica aberração, na medida em que ninguém pode estar impune perante factos tão lesivos à sociedade. Mas deve-se precisar que estamos lidar com um ramo de direito que é o direito criminal em que está em causa a liberdade das pessoas e as coisas devem ser bem claras, explicitas, especificadas, concisas e exactas, inclusive quanto à classe de pessoas que podem praticar determinados crimes. Porque não se pode enquadrar qualquer pessoa em determinados crimes quando a lei assim não indica.

Mas, aquele entendimento não tinha, a meu ver, muita razão de ser, porque, a par dessa criminalização típica para funcionários, existiu uma lei que fazia um enquadramento típico para os políticos que era a “Lei de Responsabilização Ministerial” datada de 27 de Julho de 1914, salvo se não era aplicado no ultramar. Só que com essa designação de “Ministerial” parecia aplicável aos ministros e não ao PR, Deputados ou outros políticos de então. Pelo regime de então talvez ela não era tão abrangente, o eu configurava alguma impunidade nessa matéria.

Portanto, esses crimes (corrupção e peculato) e outros ainda como “Enriquecimento ilícito” (artigo 455.º que não foi coppy paste porque Portugal não o tem como hei-de explicar num próximo artigo por ser controverso, por razões de inversão de ónus de prova do processo penal e probabilidade de violação de alguns princípios constitucionais), e “Participação económica em negócio” são os que se enquadram nos “CRIMES COMETIDOS NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS” previstos no novo Código Penal no Capitulo IV. São um conjunto de acções ilícitas passíveis de serem cometidas por quem trabalha para o Estado, máxime, funcionário públicos, com grandes prejuízos para toda a comunidade, atrofiando todo o sistema do seu funcionamento.

A “vexata quaestio” (a questão polemica ou controvertida) nisso tudo põe-se porque, literalmente, também o novo Código refere-se apenas a funcionários.

Os políticos são funcionários públicos? Refiro-me a políticos como sendo aqueles que desempenham funções tipicamente politicas, tais como o Presidente da República, o Presidente da Assembleia Nacional, os Deputados, os Ministro e outros mais. E as funções do Estado que não são tipicamente politicas e que são exercidas por altos responsáveis, os chamados altos cargos públicos (gestores públicos, directores gerais etc.)?

No meu entender, distinguiu-se intencionalmente estes conceitos (funcionários, cargos políticos e altos cargos públicos), para melhor alargar o leque de crimes que estes altos responsáveis do Estado podem praticar, devido aos poderes em que estão investidos e a influência que têm na vida do Estado, tanto interna como externamente.

Ora, para evitar essa polémica, em Portugal, na linha da “Lei de Responsabilização Ministerial de 1914” acima citada que me parece muito restritiva, mas que podia atender o sistema de então, cumprindo o que o Código Penal diz quanto a equiparação (ou alargamento) do conceito de funcionário, fez-se uma lei especifica para os políticos e os altos cargos públicos, (baseado na Lei 34/87 que sofreu várias alterações até Julho de 2001 com a Lei n.º 13) com a designação de “Crimes de Responsabilidades dos Titulares de Cargos Políticos” onde estão previstos crimes que efectivamente só eles podem cometer devido a especificidade das suas funções.

Há, portanto, nessa lei, para além dos crimes de corrupção e peculato que até têm contornos próprios, mais apertados e com penas mais graves, como bem se compreende, por estarem investidos em altas funções do Estado, mais crimes que estão aí contemplados susceptíveis de serem praticados apenas por eles (os políticos), também com penas mais graves.

Além de vários crimes, essa Lei dá um conteúdo específico para os políticos, aquilo a que se chama em direito penal “tipo objectivo” que são os elementos descritivos que se encontram no corpo de cada norma dos crimes de corrupção e peculato. Por exemplo, “apropriação ilícita”, “vantagem patrimonial ou não, para si ou para terceiros”, “praticar actos contrários aos deveres do cargo”

Dando algum exemplo, temos o crime de “Traição à Pátria” que diz “… entregar a país estrangeiro, ou submeter a soberania estrangeira, o todo ou uma parte do território português, ofender ou puser em perigo a independência do País será punido com pena de dez a quinze anos”, “Atentado contra Constituição”, “Atentado contra o Estado de Direito”, “Violação de normas de execução orçamental” etc.

Ora, o novo Código Penal nosso – ousaria dizer – tem quase todos os crimes que estão no Código Penal português, embora o nosso tenha 469.º artigos e o outro 386.º E a semelhança do Código português, também temos a norma final que diz no n.º2 desse último artigo 469.º: “A equiparação a funcionário, para efeitos da lei penal, de quem desempenha funções politicas, governativas ou legislativas é regulada por lei especial”

Entretanto, volvidos quase um ano sobre a entrada em vigor do nosso Código, ainda não produzimos essa lei especial de modo a colmatar o vazio que foi aberto, propiciando assim dúvidas e complicações na interpretação e aplicação de direito.

Enquanto não publicarmos a lei especial como fez Portugal sobre responsabilidade criminal dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, ou eles ficam impunes, ou faz-se uma “habilidade ou engenharia jurídica” como já ouvi dizer e se aplica também em sentido lato o conceito “funcionários” a eles? Quid júris?

Em bom rigor jurídico, como disse um amigo meu estudante de Direito, noutros moldes, os políticos não podem ser enquadrados nesse conceito de funcionário para  efeitos desses crimes de corrupção e peculato que estão previstos do Código Penal, porque, primeiro, eles não são funcionários públicos em termos jurídico-administrativos, segundo, porque o próprio Código obriga a um entendimento contrário, remetendo a equiparação a uma lei especial que em rigor devia sair com o Código Penal, já que fizemos uma simples adaptação.

Isso é uma lacuna, ou seja, enquanto não fizermos essa “lei especial” há um espaço vazio para responsabilizar os políticos por esses crimes. E, em Direito Penal, não se faz analogia para se aplicar uma situação numa norma criminal. Nem é permitido fazer-se interpretação extensiva que consiste em alargar o conteúdo da norma para abranger situações ou factos que não estão expressamente nela contidos. Se isso acontece, não há direito, o que há é arbítrio, mesmo praticado pelo Juiz que é guardião dos direitos fundamentais das pessoas.

Porque isso pode gerar uma situação em que se acusa um político de corrupção e a Justiça ver-se coarctado responsabilizar o delinquente.

O advogado de um politico que se vê envolvido num caso de corrupção terá ou poderá ter razão se ele defender o seu constituinte alegando que ele não é funcionário com fundamento, basicamente, naquilo que aleguei acima.

Portanto, é urgentíssimo, mesmo urgentíssimo, que adoptemos essa lei de responsabilização dos titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos. Porque, objectivamente não se lhes pode aplicar o novo Código Penal. Só com uma engenharia jurídica que não vislumbro neste momento.

Dirão, como eu cheguei a afirmar um pouco a brincar, e sem rigor jurídico, que, para não haver impunidade, devia-se interpretar esse conceito “funcionários” como sendo todo servidor do Estado, onde se inclui até o PR, fazendo, assim, ao menos, uma justiça atabalhoada, até que se faça a lei.

Lembre-se que a lei que faz a “equiparação do conceito funcionários aos políticos”, como já afirmara, contém muitos crimes que só podem ser cometidos por eles. É o que se pode concluir inversamente: Se não houvesse essa distinção, poder-se-ia aplicar os crimes específicos dos políticos aos simples funcionários.

Para uma noção do que são os crimes de corrupção e peculato que são crimes que mais assolam a vida pública e com consequência nefasta no próprio desenvolvimento de um País, tenho a dizer o seguinte: corrupção é diferente de peculato porque este tem a ver com o dinheiro ou qualquer coisa móvel do Estado, sobretudo com o dinheiro que esta na posse de um funcionário ou politico ou de que tenham acesso por motivo da função que exerce. A corrupção não é propriamente o uso ou aproveitamento do dinheiro nem do bem do Estado, mas sim o recebimento de dinheiro ou outro bem para pratica de actos ou actividades ligados a sua função.

Por exemplo um director ou ministro que recebe dinheiro ou qualquer vantagem para tomar uma decisão a favor de alguém pratica acto de corrupção. Se o ministro ou director, ou qualquer outro funcionário utilizar ou aproveitar-se do dinheiro ou qualquer bem do Estado, no seu proveito próprio ou de terceiros, pratica acto de peculato.

corrupção passiva e corrupção activa”.   “Corrupção passiva para acto ilícito” (artigo 452.º), quando um funcionário pratica um acto ilegal recebendo contrapartida que é mais grave ( 2 a 6 anos) e “corrupção passiva para acto licito” (artigo 353.º) que é menos grave cuja pena só vai até 1 ano ou multa até 100 dias, porque aí o funcionário pratica um “acto ou omissão não contrário aos deveres do cargo”, mas recebe contrapartidas. Ou seja, pratica um acto de corrupção ainda dentro da legalidade, mas solicita ou aceita vantagem patrimonial ou não patrimonial (avaliável ou não em dinheiro) para si ou para outra pessoa.

E há corrupção activa (artigo 454.º). Enquanto a passiva é aquela que é cometida pelo funcionário público quando recebe dinheiro ou qualquer outra vantagem para praticar actos que beneficiam outrem, a activa é a que é praticada por qualquer pessoa que alicia, dá ou promete ao funcionário tais coisas para que ele o “facilite a vida”, autorizando, dando licença, despachando assuntos para o seu proveito ou de outrem.

Em Portugal a corrupção passiva dos políticos é mais sancionado nessa lei especial que já citei ( 2 a 8 anos), enquanto a activa é de 2 a 5 anos. Tem de ser assim mais pesado, porque os políticos estão investidos no dever moral de se portarem tão bem para servir de exemplo aos cidadãos comuns.

Em contrapartida, a corrupção passiva para os funcionários públicos tem uma pena mais leve que é até 2 anos ou multa até 240 dias, enquanto a activa tem pena mais grave  que vai de 6 meses a 5 anos. Ou seja, o legislador português quis com isso castigar mais os “corruptores” em relação aos “corrompidos”.

Em STP, o nosso Código Penal castiga tanto activa como passiva da mesma forma ( 2 a 6 anos). Enfim, diga-se que são opções politico-legislativas de cada país.

O crime de “peculato” (artigo 456.º) tem variantes de “peculato de uso” (artigo 457.º) que é o caso de dar ou permitir que terceiros usem ou  se aproveitem dos bens do Estado para fins alheios (ex. viaturas) e “peculato por erro de outrem” (artigo 458.º) que é aproveitamento de erro de alguém e “receber para si ou para terceiro, taxas, emolumentos ou outras importâncias”.

O simples peculato tem uma pena de 2 a 8 anos e o de uso tem uma pena que vai até 3 anos, ou seja 30 dias a 3 anos.

Não posso maçar tanto os leitores. Mas quem me dera se pudesse e tivesse capacidade para esgotar a reflexão sobre essa matéria; e mesmo as outras sobre as quais tenho ousado desenvolver à minha medida!…

Tenho de acrescentar que o termo corrupção é usado fora do Direito ou melhor numa linguagem não jurídica de forma muito vago e abstracto, de tal modo que tudo o que se passa na vida do Estado e que tem a ver com toda essa “bandidagem” na função pública qualifica-se de corrupção. E acho bem, porque não há melhor forma de abordar extrajuridicamente e para facilitar o ímpeto de combate ou desprezo a esse “flagelo” que coroe qualquer país que essa. É bom que se use um único termo, abrangendo também peculato, todo o tipo de desvio de fundo e bens, e esquemas que se fazem na função pública para de “safar” na vida.

Jurídica e judicialmente a coisa é outra. Trata-se cada caso com o rigor que a lei manda. “Uma coisa é uma coisa outra coisa é outra coisa” como se diz nas novelas.

Hilário Garrido / Juiz de Direito

    13 comentários

13 comentários

  1. Barão de Água Izé

    23 de Junho de 2013 as 21:59

    O novo Código penal, e por ser novo, não deveria considerar a corrupção activa do eleitorado, ou seja a compra com dinheiro ou bens, da consciência dos cidadãos eleitores para votarem num determinado Partido ou politico? O chamado “banho” deveria ser considerado crime público?
    Esta forma de corrupção não será muito mais grave que a corrupção “normal” ou de “colarinho branco”? Curiosamente, os legisladores sabem que acontece, muitos sabem onde se vão buscar os meios financeiros para tal; curiosamente parece que os partidos acham normal o “banho” como forma de vencer eleições. Onde está o jurista que queira estudar e propor a criminalização da corrupção do eleitorado?

    • Augerio Amado vaz

      24 de Junho de 2013 as 8:10

      Barão de Água Izé, este ilícito, já se encontra tipificado há bastante tempo no nosso ordenamento jurídico. O problema não é criar Leis, a sua implementação é que tem sido calcanhar de Aquiles do Sistema e isso porque toda a classe politica Santomense se enveredou por esse caminho de compra de consciência das pessoas e ninguém tem moral de combater de forma séria esse flagelo. E o fenómeno banho é transversal na sociedade Santomense. Todo mundo toma banho, uns com caneca e outros no chuveiro e já virou cultura do povo pedinte.

  2. sofredor

    24 de Junho de 2013 as 8:32

    Tudo muito bem … e os juizes qual a lei que os penaliza , quando recebem dinheiro para fazer o acoordão neste ou aquele sentido ??? Ninguem esta por cima da lei.

  3. Actual TVS e Conselho Superior de Imprensa

    24 de Junho de 2013 as 10:14

    Muito bem Sofredor, boa questão:
    e os juizes qual a lei que os penaliza , quando recebem dinheiro para fazer o sentença/acordão neste ou aquele sentido ???

  4. Geri

    24 de Junho de 2013 as 10:29

    A questão levantada pelo Juiz Garrido é muito pertinente e de importância crucial. Pergunta-se aos partidos da Assembleia e sobretudo do ADI que tem protagonizado alguns casos de denúncia de índicios de corrupção porquê não lidera esta iniciativa legislativa para ser aprovada no parlamento?? Estária de certeza a prestar bom serviço a Nação…

  5. Kua Li

    24 de Junho de 2013 as 10:40

    Pelo que sei o juiz,é um operador judiciário tem responsabilidades na realização da justiça,compreendo e bem dada a subordinação do dto penal a principio da Tipicidade que impede que em caso de lacuna, se possa recorrer a analogia para incriminar,mas acho que invés do Sr. vir com estes argumentos desobedecidas devia é exaltar,quais são as demarches que o Conselho Superior da Magistratura têm feito para pressionar
    o legislador a suprir esta lacuna,note que estamos a falar de ausência de um instrumento fundamental para que possam exercer cabalmente as funções para que Sao investidos,ou só existe lei para bagatelas jurídicas.?O Sr. enquanto cidadão sabe que os crimes que lesam o património do estado põe em causa as gerações futuras,a sua propria reforma etc,etc…Vá a radio denuncie,va a TVS,mostre que como magistrado esta situações lhe preocupa,se o desconhecimento da lei nao implica ausência desta,também a falta de lei náo pidevservir de fundamento para que nao se realize direito,isto é o que o Sr. Em suma diz com esse seu sórdido e perverso texto…

  6. Kua Li

    24 de Junho de 2013 as 10:42

    “desobedecidos” leia-se desonerados..

  7. Augerio Amado vaz

    24 de Junho de 2013 as 11:41

    Caro colega Garrido, concordo consigo e subscrevo o texto. Nos crimes específicos impróprios praticados por funcionários públicos, na minha modéstia opinião, não abrange os titulares de cargos políticos. E, eu a tempos tinha dado a um alto dirigente santomense o anti – projeto da Lei de responsabilização criminal de Titulares de cargo políticos, que é uma Lei do direito penal complementar, por causa da especificidade destes cargos, para que o mesmo apresentasse á AR para sua discursão e eventual aprovação. Porém, esse dirigente na altura estava na oposição e quando chegou ao poder pura e simplesmente esqueceu de tal projeto. Os nossos políticos não esqueceram de copiar de Portugal a lei de regalias dos titulares de cargos políticos, mas a lei de responsabilidade criminal está quieto… Por essas e por outras é que esse país não vai a lugar nenhum.

    • E. Santos

      24 de Junho de 2013 as 15:45

      Quantas assinaturas é que nós cidadãos comuns precisamos reunir para ver este documento discutido na Assembleia? Há esta possibilidade?

  8. Dondô

    24 de Junho de 2013 as 14:36

    Depois de lido o artigo publicado, entendo que não há crime novo; isso porque, como faz referência, a lei datada de 1868 já previa o castigo para quem cometesse o crime do desvio de bem público!
    Em 1980, cidadãos São-tomense que na altura eram diretores de serviços como por Ex: Empresa de Transporte Marítimo e Terrestre ( Transcolmar), Empresa dos Correios, Chefe do Departamento financeiro das FARSTP força Armada do País, etc, tinham sido condenados a prisão pela prática do desvio do dinheiro do estado. Não se tinha outra lei a vigorar, se não, a que vem desde o ano de 1868. Os juízes na altura, não tiveram qualquer dúvida em aplicar a referida lei. Pergunto se tinha sido necessário fazer-se a engenharia jurídica para punir os infratores como refere?
    A lei que pune o crime de Pedofilia tal como é hoje, não estava atualizado. Quando houve o caso que todos nós sabemos, praticado por um funcionário público, completamente descaracterizado nesta praça, foi de igual modo punido pela força da antiga lei.
    Se se fez a engenharia Jurídica para condenar os culpados na altura, porquê que não se faz a mesma, a fim de travar o mal, e propor a criação de outra lei adequada ao referido crime?
    Antes, respeitava-se a lei velha; isto porque quem prevaricasse, não teria outra saída, se não a prisão, quase que ninguém ousava fazer. Agora, mesmo existindo a lei velha, aumentou-se os prevaricadores ?
    A meu ver, isso não deve a falta da lei, acredito sim, que é a incapacidade do juiz em aplica-la.

    • E. Santos

      24 de Junho de 2013 as 15:50

      Concordo consigo, a questão não está na Lei, de todo. Isto é apenas sacodir a capota…
      A questão está na influência dos políticos na Justiça e nos próprios juízes, infelimente, pouco profissionais.
      Se surgir um juíz dispospo a morrer por fazer justiça, a justiça será feita, ainda que com recurso a jurisprudência como dizem.

  9. Barão de Água Izé

    25 de Junho de 2013 as 15:06

    Caro Augerio Amaddo: achei graça ao seu final, sobre o chuveiro e a caneca. Infelizmente, banho a sério, aquele que tira o suor do trabalho, a maioria da população não tem direito, já que nem água canalizada tem. A corrupção do eleitorado no chamado “banho”, é muito mais grave do que a(s) outra(s) corrupções. Fico surpreendido quando há políticos que clamam e dizem combater a corrupção, quando o seu próprio partido
    corrompeu as consciências dos eleitores. Quando esse partido chega à Adm. Pública que moral tem para a combater? Já estão treinados na forma suprema de corromper milhares de pessoas e irão fazê-lo colocando as mãos no “mel”.
    Sugiro do Dr. Hilário Garrido um escrito sobre este tema e de como criminalizar eficazmente esta forma de corrupção Luz do dia com todos a verem e a saber.

  10. seabra

    10 de Dezembro de 2013 as 16:21

    …dizem Dr. nos paises lusofonos, apenas metendo os pés na universidade, sem nunca ter estudado. Nos paises ditos anglofonos e francofonos, chama-se Dr., aqueles que preparam e defenderam a tese .
    Com apenas uma licenciatura, toda a gente é Dr. ! Que optimo!

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