Por Amaro Couto :
A liberdade de expressão, um dos direitos fundamentais, é tratada na Constituição na ótica dos direitos e deveres das pessoas e de suas relações com as instituições. É um tema de grande relevância presente no texto constitucional.
É importante situar-se desde logo na estrutura que o Constituinte conferiu à Constituição.
Como qualquer obra, os objetivos pretendidos justificam a natureza do edifício a ser elevado e delineiam as fases necessárias para a sua concretização. Assim, a solidez do que se vai construir é garantida desde a sua fundação. É neste quadro que a Constituição começa por definir os seus objetivos e fundamentos. O artigo 6º atribui ao Estado a qualidade de direito democrático, tendo a mesma norma estabelecida a condição para a viabilidade desta definição: estar baseada nos direitos fundamentais da pessoa humana.
Neste âmbito, o artigo 10.b) assinala que o Estado deve garantir a promoção do respeito e da efetivação dos direitos fundamentais. Isso significa que ao Estado não está atribuído o poder para limitar esse respeito nem dificultar ou impedir a concretização desses direitos. Caso contrário, estará a abusar do poder que a Constituição lhe concede, rompendo com a ordem democrática e entrando num modelo ditatorial de autoridade.
Desta forma, ficam determinados os fundamentos e os objetivos da liberdade de expressão, um dos direitos fundamentais que a Constituição estabelece. Uma vez estabilizados, esses alicerces guiaram e sustentaram os desenvolvimentos das fases seguintes do texto constitucional, que pôde avançar e concluir-se, ficando logo a seguir, constitucionalizados os direitos fundamentais. O conjunto ficou devidamente harmonizado.
A lista de direitos fundamentais é ampla, abrangendo as normas previstas nos artigos 15 a 65. A Constituição define esses direitos, mas não padroniza a forma de protegê-los nem estabelece punições para as autoridades que violem essas normas. Em alguns casos, a proteção está claramente normatizada; em outros há apenas a enunciação do direito, sem a proteção especificada; e, em certos pontos, a responsabilidade é deixada para a lei. Além disso, a enumeração desses direitos não é exclusiva da Constituição, já que o artigo 18 permite que os direitos fundamentais também sejam reconhecidos pela lei e pelo direito internacional.
O direito de expressão tem suas particularidades. O artigo 29 garante a todos a liberdade de manifestar e divulgar livremente o próprio pensamento, seja por palavras, imagens ou qualquer outro meio. No uso desse direito, podem ocorrer infrações que depois são avaliadas com base nos princípios gerais do direito penal, previstos nos artigos 37 a 41. Para exercer esse direito, existem certos requisitos que se aplicam à universalidade dos direitos fundamentais.
A contrapartida dos direitos está nos deveres como estabelecido no artigo 21, impedindo que o exercício que as pessoas fazem dos direitos prejudique os direitos alheios e que respeitem a moral, a ordem pública e a independência nacional.
Quanto ao não respeito da independência nacional, é plausível não se admitir que a liberdade de expressão seja usada para apoiar ou inspirar ações e discursos voltados para a subversão da ordem constitucional visando a inclusão do país na influência de uma soberania estrangeira.
No que se refere à moral e à ordem pública, a avaliação pode ser mais complexa. À primeira vista, pode considerar-se que o conjunto das normas constitucionais representa o conceito de ordem pública. Por conseguinte, de forma genérica, é possível inspirar-se na norma do artigo 34 para considerar ofensivos à ordem pública os discursos que incitem a distúrbios públicos ou ao uso de armas contra as instituições, bem como na norma do artigo 77 no que se refere a discursos e outras ações que obstruam o funcionamento regular das instituições. Como a ordem pública tem origem na Constituição é de se admitir que compete ao Tribunal Constitucional decidir, em última instância e de forma definitiva, nas matérias que a envolvam.
Subsiste, todavia, a dificuldade de determinar a fronteira entre a moral e a ordem pública, pelo que se deve indagar se uma tem autonomia em relação à outra ou se uma está incluída na outra.
A Constituição menciona a moral, mas não define o que ela é nem especifica seus elementos. De forma implícita, em tudo respeitante aos direitos pessoais dos direitos fundamentais pode ser visto como parte da moralidade. Entre esses direitos estão o direito à vida, à integridade física e moral, à identidade e à privacidade, à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, à formação da família, à liberdade de consciência, de expressão e de imprensa, à escolha de profissão, à mobilidade, aos direitos de reunião e de manifestação.
Admitindo-se a moral como incluída na ordem pública, e uma vez que ambas decorrem de normas constitucionais, resulta que tal como para a ordem pública, cabe também ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre as infrações à moralidade.
As restrições à liberdade de expressão e aos direitos fundamentais no seu todo, estão previstas na própria Constituição, sendo a moral e a ordem pública os principais campos para a aplicação dessas limitações. Compete ao Tribunal Constitucional analisar casos pessoais ou institucionais que ultrapassem os limites das restrições estabelecidas, já que isso configuraria uma infração às normas constitucionais, o que está dentro da sua competência. Como o artigo 18 da Constituição estende a aplicação dos direitos fundamentais ao campo da legalidade, é preciso verificar o que a legislação, especialmente a eleitoral, diz sobre a liberdade de expressão. Nos 15 dias de campanha eleitoral, os artigos 79 e 80 da lei eleitoral garantem a “participação livre e sem constrangimento de qualquer espécie” dos cidadãos, assegurando o respeito das liberdades e garantias constitucionais e legais.
Ao avaliar as ofensas à moral ou à ordem pública, o juiz deve pesar se o ato cometido as prejudica seriamente ou se o faz apenas de maneira insignificante. Sem que hajam precedentes judiciais ou regras constitucionais e legais específicas, é razoável entender que uma infração mínima não justificaria restringir a liberdade de expressão nem aplicar condenações por violação a moral ou a ordem pública. Pode-se considerar como infrações graves as situações que afetem toda a comunidade, causando alarme social e inquietação generalizados, como distúrbios sociais ou bloqueio ao funcionamento das instituições. Limitar a liberdade de expressão por falhas leves enfraqueceria a estrutura democrática criada para manter a harmonia social. O juiz deve ter cuidado para não deixar que seus sentimentos pessoais interfiram na análise e na decisão, pois isso comprometeria a sua imparcialidade e daria a impressão de querer ser ele o criador de normas.
